문제는 대통령은 재직 중 내란과 외환의 죄가 아니면 형사 소추 받지 않는다는 점이다. 따라서 이번 탄핵의 근거가 되는 내란죄의 경우, 더불어민주당의 주장뿐 아직 제대로 된 수사조차 이뤄지지 않은 상태다.
이는 곧 수사기관의 수사 종결과 기소, 재판, 법원의 판결 하나 없이 헌재의 판결이 이뤄질 수 있다는 점이다. 내란죄는 형사법적 범죄에 해당, 마땅히 1~3심 재판이 이뤄져야 합당하나 현재 추세로 보면 1심과 항소심, 상고심 어느 하나의 판결도 없이 헌재의 판결이 내려질 것으로 전망된다. 이번 탄핵 건이 내란죄 구성 요건에도 해당되